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勞務(wù)分包
勞務(wù)分包 指施工單位或者專(zhuān)業(yè)分包單位(均可作為勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包人)將其承 包工程的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包單位完成的活動(dòng)。也就是:甲施工單位 承攬工程后,自己買(mǎi)材料,然后另外請乙勞務(wù)單位負責找工人進(jìn)行施工, 但還是由甲單位組織施工管理。 勞務(wù)分包是現在施工行業(yè)的普遍做法,也 是法律允許的。但是禁止勞務(wù)公司將承攬到的勞務(wù)分包再轉包或者分包給 其他的公司。 勞務(wù)作業(yè)分包在實(shí)際操作中,沒(méi)有統一的形式,缺乏統一的規定,致 使勞動(dòng)關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài),由此引起的勞動(dòng)糾紛很難處理,給企 業(yè)和個(gè)人都帶來(lái)不必要的麻煩。本文通過(guò)現有的幾種勞務(wù)分包形式的比較, 找到一種維護企業(yè)和個(gè)人利益、有利于勞動(dòng)糾紛順利解決的勞動(dòng)關(guān)系形式。 隨著(zhù)項目管理法的推廣,施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層進(jìn)一步“兩層分 離”,施工生產(chǎn)過(guò)程中,往往由于在經(jīng)過(guò)全面調度平衡確定在人力、船機 設備等方面施工力量而不能滿(mǎn)足施工需求,同時(shí)合同工期緊迫,不分包不 足以按期履約,勞務(wù)層由原先的固定用工逐漸轉換為勞務(wù)作業(yè)分包形式。 勞務(wù)作業(yè)分包就是指施工勞務(wù)分包人(總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè))將其 承包或者分包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)受包人(勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè)) 完成的活動(dòng)。但在實(shí)際操作中,勞務(wù)作業(yè)分包沒(méi)有統一的形式,缺乏統一 的規定,致使勞動(dòng)關(guān)系處于一種不明朗的狀態(tài),在勞務(wù)作業(yè)分包過(guò)程中由 于工傷、報酬等引起的勞動(dòng)糾紛很難處理,給企業(yè)和個(gè)人都帶來(lái)不必要的 麻煩。 勞務(wù)分包的三種形式 第一種形式 自帶勞務(wù)承包。指企業(yè)內部正式職工經(jīng)過(guò)企業(yè)培訓考核合格成為工長(cháng), 勞務(wù)人員原則上由工長(cháng)招募,人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統一管理, 工資由企業(yè)監督工長(cháng)發(fā)放或由工長(cháng)編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放。 第二種形式
零散的勞務(wù)承包。指企業(yè)臨時(shí)用工,往往是為了一個(gè)工程項目而臨時(shí) 招用工人。 第三種形式 成建制的勞務(wù)分包。指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企 業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)。 在第一種形式中,公司將所承建的部分工程通過(guò)簽訂承包合同的形式, 交由本公司職工具體承包施工,該承包人自招工人,就形式而言,工程由 承包人負責施工與管理,工人的報酬也是由承包人支付,這似乎在承包人 與工人之間已形成了勞務(wù)關(guān)系。但是,關(guān)鍵的問(wèn)題是,該承包人系公司的 職工,其是以公司的名義履行承包合同并與他人發(fā)生法律關(guān)系,故該承包 合同屬于內部承包合同。承包經(jīng)營(yíng)屬企業(yè)內部經(jīng)營(yíng)管理方式的變化,不產(chǎn) 生施工合同履行主體變更問(wèn)題。該承包人招用工人行為應視為公司的行為, 被招用的工人與公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系,與承包人之間則不存在勞務(wù)關(guān)系。 在第二種形式中,承包人的法律地位不應等同于分包人,而是根據受 勞務(wù)作業(yè)方有無(wú)用工資格分別界定為勞動(dòng)關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系,即勞動(dòng)者或勞 務(wù)地位。理由為承包人僅僅是工費承包,并且一般從事的是工程中單一工 種的作業(yè),其個(gè)人收入與施工效益直接掛鉤,但對工程項目的承建不進(jìn)行 獨立管理,也不對工程質(zhì)量承擔終身責任,僅對發(fā)包人承擔“合格”的質(zhì) 量責任。承包人在提供勞務(wù)期間屬臨時(shí)性質(zhì)的勞務(wù)人員,對施工期間發(fā)生 的傷害事故、質(zhì)量安全問(wèn)題均不能承擔責任。 在第三種形式中,毋須多言,該勞務(wù)承包實(shí)質(zhì)屬于工程分包性質(zhì),承 包人地位等同于分包人地位。 可見(jiàn)第一、二種形式的施工勞務(wù),一定程度上可以說(shuō)是臨時(shí)用工,勞 務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括第三種成建制的勞務(wù)分包,對其他兩種情形不能 等同。 勞動(dòng)關(guān)系的辨析
在現實(shí)勞務(wù)分包中,由于勞務(wù)分包的非單純性,勞務(wù)受包人和勞務(wù)人 員往往受分包人一定程度上的管理和監督,勞動(dòng)關(guān)系復雜,當勞務(wù)人員工 作中發(fā)生勞動(dòng)糾紛,當事人的權利和義務(wù)因為事前沒(méi)有明晰的界定,勞務(wù) 分包人、勞務(wù)受包人和勞務(wù)人員(工人)三方常常糾纏不清,如果理清了 勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系就可以避免產(chǎn)生不必要的麻煩。 勞動(dòng)合同與勞務(wù)合同是極易混淆的兩種合同,兩者都是以人的勞動(dòng)為 給付標的的合同。勞務(wù)合同是平等主體公民之間、法人之間、公民與法人 之間以提供勞務(wù)為內容而簽訂的協(xié)議,而勞動(dòng)合同是指勞動(dòng)者與用人單位 確定勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權利和義務(wù)的協(xié)議,兩者之間有著(zhù)本質(zhì)區別。 勞動(dòng)合同。是勞動(dòng)者按照用人單位的指示提供勞動(dòng),用人單位支付報 酬的合同。判斷一個(gè)合同是不是勞動(dòng)合同,不能僅僅看它的名稱(chēng),關(guān)鍵看 它是否符勞動(dòng)合同的構成要件。 勞務(wù)合同。是一種以勞務(wù)為標的合同類(lèi)型,它包括承攬合同、基本建 設承包合同、運輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同 等。從最狹義的角度講,勞務(wù)合同是以他人對自己負有的根據自己的指示 提供一定勞務(wù)向他人提供勞務(wù)的合同,比較常見(jiàn)的是單位之間的借調合同、 勞務(wù)輸出合同等。 從規定的內容來(lái)看。勞動(dòng)合同規定的是勞動(dòng)者作為用人單位的一個(gè)成 員,承擔一定的工種或職務(wù)工作,并遵守用人單位的內部勞動(dòng)規則和其他 規章制度;用人單位負責分配工作或工種,按照勞動(dòng)者勞動(dòng)的數量和質(zhì)量 支付勞動(dòng)報酬,并根據勞動(dòng)法律、法規和雙方協(xié)議約定提供各種勞動(dòng)條件、 社會(huì )保障和福利待遇。根據《勞動(dòng)法》的規定,勞動(dòng)合同應當具備以下條 款:勞動(dòng)合同期限、工作內容、勞動(dòng)保護和勞動(dòng)條件、勞動(dòng)報酬、勞動(dòng)紀 律、勞動(dòng)合同終止條件、違反勞動(dòng)合同的責任等必備條款。而勞務(wù)合同的 內容規定的是一方提供勞務(wù)而另一方給付報酬,是在意思自治的原則下, 當事人在法律規定的范圍內約定的,法律未作強制性規定。 從適用的法律規范來(lái)看。勞動(dòng)合同由勞動(dòng)法律規范來(lái)調整,而勞務(wù)合 同由民事法律規范來(lái)調整規范。由于適用的法律不盡相同,因此在適用法 律的一些基本原則上也有所不同。勞務(wù)合同在訂立和履行的過(guò)程中必須遵
循民事主體地位平等的原則,而勞動(dòng)合同中的勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí), 遵循平等自愿協(xié)商一致的原則,雙方的法律地位平等。在勞動(dòng)合同的履行 過(guò)程中,勞動(dòng)者必須參加到用人單位的勞動(dòng)組織中去,擔任一定的職務(wù)或 工種,服從用人單位的行政領(lǐng)導和指揮,遵守勞動(dòng)紀律,雙方存在隸屬關(guān) 系。 從法律責任后果來(lái)看。勞務(wù)分包合同應當由建筑市場(chǎng)管理部門(mén)進(jìn)行監 督管理,而勞動(dòng)合同則由勞動(dòng)管理部門(mén)進(jìn)行監督管理。用人單位違反勞動(dòng) 合同可能承擔行政責任、民事責任甚至刑事責任。如,用人單位侮辱、體 罰、毆打、非法搜查和拘禁勞動(dòng)者的,由公安機關(guān)對責任人員處以 15 日以 下拘留、罰款或者警告;構成犯罪的依法追究刑事責任。違反勞務(wù)合同一 般只承擔民事賠償責任,而不涉及行政和刑事責任。 從其他方面來(lái)看。一是用人一方主體不同。勞動(dòng)合同的用人主體必須 是國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì )團體或者個(gè)體工商戶(hù);勞務(wù)合同的用人主 體則更廣泛,除了上述單位外,還可以是自然人或家庭。二是被雇用者的 主體資格不同。勞動(dòng)合同的被雇用主體一方必須是年滿(mǎn) 16 周歲(特殊行業(yè) 要經(jīng)過(guò)審批),男不滿(mǎn) 60 周歲、女不滿(mǎn) 55 周歲(女工人不滿(mǎn) 50 周歲)的、 沒(méi)有完全喪失勞動(dòng)能力的勞動(dòng)者;勞務(wù)合同的被雇用主體一方則只須具備 民事行為能力就行。三是勞動(dòng)合同關(guān)系必須依法繳納社會(huì )保險費;勞務(wù)關(guān) 系則不需要。四是終止或解除的條件不同。解除勞動(dòng)合同應當符合《勞動(dòng) 法》的規定,解除勞務(wù)合同關(guān)系的重要依據則是雙方約定。五是勞動(dòng)合同 關(guān)系的被雇用一方必須接受用人方的勞動(dòng)管理,勞務(wù)合同關(guān)系則不需要接 受用人方的勞動(dòng)管理。六是勞動(dòng)合同關(guān)系有加班時(shí)間和加班工資支付的限 制,勞務(wù)關(guān)系則沒(méi)有上述限制等等。 從以上可以看出,自帶勞務(wù)承包和零散的勞務(wù)承包的形式,實(shí)質(zhì)上往 往是工人與施工勞務(wù)分包人形成了勞動(dòng)關(guān)系。因為自帶勞務(wù)承包和零散的 勞務(wù)承包都是零散用工方式,這兩種方式都存在以下情況:一是總承包人 或分包人或轉包人將承建的工程的某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工 匠,由該工匠召集、負責組織民工提供勞務(wù)。二是分包人或轉包人將所分 包或轉包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數個(gè)工匠,并服從分包人或
轉包人的管理完成指定工作量。三是分包人或轉包人將所承包的工程的某 一項工作交某個(gè)工匠或數個(gè)工匠承包,工匠需要在指定時(shí)間完成,且服從 管理、保質(zhì)保量。 這些勞務(wù)分包人不具有獨立管理工程的職能。許多勞務(wù)合同名為“工 程分包”,實(shí)際上是項目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等方面負責, 分包人僅僅從事土石方,混凝土澆鑄工種的勞作,而工程操作、施工程序 等技術(shù)問(wèn)題完全在項目部派工程技術(shù)人員的指導監督下進(jìn)行,只能是提供 勞務(wù)和管理勞務(wù)。在工程質(zhì)量上,勞務(wù)分包人對其勞務(wù)作業(yè),僅對發(fā)包人 承擔“合格”的質(zhì)量責任,并以監理工程師驗收認可為標志。勞務(wù)提供人 不對工程質(zhì)量承擔終身責任。 成建制的勞務(wù)分包形式,由于也存在一定程度上受分包人的管理,甚 至施工場(chǎng)地交叉,在勞務(wù)作業(yè)分包工程中,勞動(dòng)關(guān)系復雜,主要表現為兩 種形態(tài),即勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系。 勞務(wù)分包中勞動(dòng)關(guān)系模式 按照《勞動(dòng)法》規定,雙重勞動(dòng)關(guān)系是不允許的。勞務(wù)合同中勞務(wù)提 供者必須與他人建立勞動(dòng)合同關(guān)系,否則,他就沒(méi)有勞務(wù)可以向勞動(dòng)接受 者提供。所以,在勞務(wù)作業(yè)分包中的勞務(wù)合同實(shí)際上涉及到兩個(gè)合同、三 方當事人,一個(gè)合同是勞務(wù)受包人(勞務(wù)作業(yè)分包企業(yè))與工人(勞務(wù)提 供者)之間的勞動(dòng)合同,另一個(gè)是工人與勞務(wù)接受者即勞務(wù)分包人(總承 包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè))之間的勞務(wù)合同。這種合同關(guān)系與《合同法》規 定的融資租賃合同非常相似。 實(shí)際上集體勞務(wù)合同本身就涉及到兩個(gè)合同、三方當事人。一個(gè)合同 是勞務(wù)分包人與勞務(wù)受包人之間的勞務(wù)合同,另一個(gè)是工人與勞務(wù)受包人 之間的勞動(dòng)合同。從法律關(guān)系的角度看,勞務(wù)分包人和勞務(wù)分包人成立集 體勞務(wù)合同之后,勞務(wù)施工就可以看作是勞務(wù)承包人對勞務(wù)分包人的一項 債務(wù),勞務(wù)作業(yè)分包中勞動(dòng)關(guān)系模式就是三方約定,債務(wù)人(勞務(wù)受包人) 的債務(wù)由第三人(工人)向債權人(勞務(wù)分包人)履行債務(wù)。第三人(工 人)向債權人(勞務(wù)分包人)直接提供勞務(wù),債權人(勞務(wù)分包人)向債
務(wù)人(勞務(wù)受包人)支付勞務(wù)費,如果第三人(工人)向債權人(勞務(wù)分 包人)提供的勞務(wù)不符合勞務(wù)合同的約定,債務(wù)人(勞務(wù)受包人)應當向 債權人(勞務(wù)分包人)承擔違約責任。勞務(wù)合同履行過(guò)程中,債務(wù)人(勞 務(wù)受包人)應當按照勞動(dòng)合同的約定向第三人(工人)支付勞動(dòng)報酬,包 括工資和保險福利待遇,當然,也可以委托債權人(勞務(wù)分包人)向第三 人(工人)支付勞動(dòng)報酬。 這里應注意,勞務(wù)受包人合法運作必須包含兩種形式:一是與有勞務(wù) 資質(zhì)的建筑施工企業(yè)即勞務(wù)分包人(總承包企業(yè)或專(zhuān)業(yè)承包企業(yè))建立勞 務(wù)分包合同關(guān)系。二是特定地區若干經(jīng)過(guò)崗前培訓的自然人中的每一個(gè)工 人簽訂勞動(dòng)合同。 需要探討的是,勞務(wù)分包人與工人的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系還是 沒(méi)有關(guān)系。上面提到《勞動(dòng)法》規定,雙重勞動(dòng)關(guān)系是不允許的。顯然不 可能形成勞動(dòng)關(guān)系。如果說(shuō)工人與勞務(wù)分包人不存在關(guān)系也是不成立的, 因為工人確實(shí)在為勞務(wù)分包人提供勞動(dòng),完成一定的工作量,顯然應當存 在一定的關(guān)系。但是就現行法律來(lái)看,沒(méi)有明確的規定。這也是提供勞務(wù) 工程中產(chǎn)生勞動(dòng)糾紛的原因所在。為了明確三方關(guān)系,這里不妨套用勞動(dòng) 法中關(guān)于“集體合同”和“勞動(dòng)合同”的理論,律師認為,勞務(wù)分包人與 工人之間實(shí)際形成勞務(wù)關(guān)系,應當建立勞務(wù)合同。在勞務(wù)合同中明確各自 的權利和義務(wù)。這里勞務(wù)分包人與勞務(wù)受包人的勞務(wù)合同可以看作是“集 體勞務(wù)合同”,而工人與勞務(wù)分包人的勞務(wù)合同就是“個(gè)體勞務(wù)合同”。 在這里通過(guò)集體合同調整集體勞動(dòng)關(guān)系,通過(guò)勞動(dòng)合同調整個(gè)別勞動(dòng)關(guān)系。 勞動(dòng)合同和集體合同相結合,以集體合同為主導。 通過(guò)勞務(wù)作業(yè)分包中勞動(dòng)關(guān)系模式圖,三方的勞動(dòng)關(guān)系就清楚了:工 人與勞務(wù)受包人確立了勞動(dòng)關(guān)系,自然工人與勞務(wù)受包人之間由于勞動(dòng)引 起的關(guān)系受《勞動(dòng)法》調整;工人與勞務(wù)受包人又同時(shí)與勞務(wù)分包人形成 勞務(wù)合同,由此引起的與勞動(dòng)有關(guān)的法律關(guān)系由《民法》來(lái)調整。工人與 勞務(wù)分包人的勞務(wù)合同的效力應低價(jià)于勞務(wù)受包人與勞務(wù)分包人的勞務(wù)合 同,即“個(gè)體勞務(wù)合同”中關(guān)于工人權利的標準不能低于“集體勞務(wù)合 同”中相應標準,當“個(gè)體勞務(wù)合同”與“集體勞務(wù)合同”相抵觸時(shí),應
按“集體勞務(wù)合同”相關(guān)條款執行。在勞務(wù)作業(yè)分包過(guò)程中由于工傷、報 酬等引起的勞動(dòng)糾紛也就很好處理,根據兩個(gè)合同的規定和各自依據的法 律來(lái)分撥和處理三者之間發(fā)生的法律關(guān)系,既有利于保護個(gè)人的權利,也 理順了企業(yè)的權利和責任
來(lái)源: 發(fā)布時(shí)間:2012-05-26 15:35:19
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